부동산 매매 시 계약에 관한 문제로 분쟁이 자주 발생하고 있다.

계약서를 작성하지 않았다거나 계약을 했는데 매수인의 사정으로 계약

금을 입금하지 못한 경우 또는 계약금 중에서 일부만 지급하고 나머지

금액을 입금하지 않고 계약을 해제하는 경우 등 여러 가지 문제가 노출

되고 있다.

이런 가운데 계약과 관련하여 3년 이상의 소송기간을 거친 대법원의

판례(2008.3.13선고 2007다73611호)는 계약금이 지급되지 않았다하여

쉽게 계약을 해제할 수 없다는 사실을 일깨워주고 있다.

판결내용을 요약하면 “계약이 일단 성립된 후에는 당사자 일방이 이를

마음대로 해제할 수 없는 것이 원칙이고 다만 주된 계약과 더불어 계약

금계약을 한 경우에는 민법 제565조 1항의 규정에 따라 임의해제를 할

수 있기는 하나 계약금계약은 금전 기타 유가물의 교부를 요건으로 하

므로 단지 계약금을 지급하기로 약정만 한 단계에서는 아직 계약금으


로서의 효력은 발생하지 아니하므로 당사자가 계약금의 일부만을 먼저

지급하고 잔액은 나중에 지급하기로 약정하거나 계약금 전부를 나중에

지급하기로 약정한 경우 계약금계약은 성립하지 아니하므로 당사자가


임으로 주 계약을 해제할 수 없다”는 내용이다.

즉 계약금이 교부되지 아니한 이상 계약금이 해약금으로 역할을 할 수

없으며 계약금계약은 요물계약이므로 계약금이 지급되기 전에는 계약

금의 포기 또는 배액상환으로 계약을 해제할 수 없다는 의미이다.

또한 유상계약을 체결함에 있어서 계약금이 수수된 경우 계약금은 해

약금의 성질을 가지고 있어서 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 없

는 이상 계약이 당사자 일방의귀책사유로 인하여 해제되었다하더라도

상대방은 계약불이행으로 입은 실제 손해만을 배상 받을 수 있을 뿐 계

약금이 위약금으로서 상대방에게 당연히 귀속되는 것은 아니라는 점이

다.

부연설명을 하자면 위약금특약은 당사자 일방이 계약을 위반할 경우에
그 손해배상액을 미리 예정해 두거나 실지로 발생한 손해배상과 별도

로 지급하기로 약속한 금전을 포함한 의미이다.

중개사협회에서 발행하는 계약서 서식 제 6조에는 “그리고 계약 당사

자는 계약해제에 따른 손해배상을 각각 상대방에게 청구할 수 있으며

손해배상에 대하여 별도의 약정이 없는 한 계약금을 손해배상기준으로
한다. ”라고 하여 계약금을 손해배상의 기준으로 삼는다는 점을 나타

내고 있다. 그러나 시중에서 판매하는 계약서에는 이런 특약사항이 없

는 경우도 있다.

필자는 소송 등 분쟁발생시 위약금에 대해서 보다 명확히 하기 위하여

특약사항 작성 시 “당사자 일방이 계약을 위반할 경우 다른 일방에게

계약금 상당의 위약금을 손해배상하기로 한다.”고 명시 위약금 조항을
강조하고 있다.

또한 계약서를 작성하지 못할 경우 메모지에 중요부분을 기록하여 서

명을 받고 있으며 계약금 일부만 입금하고 계약한 경우에도 현금보관

증작성을 못할 경우 특약사항에 “매도인이 계약을 위반한 경우 매도인

은 계약금 전체의 배액을 위약금으로 배상하기로 하며 매수인이 위반

시 계약금 전액을 입금한 후 계약을 해제할 수 있다”고 표기하여 계약

파기와 분쟁을 사전에 예방하면서 계약 성공률을 높이고 있다.